L’Avv. Antonino Attanasio sui controlli difensivi per IISFA for you

I controlli difensivi secondo l'Avv. Antonino Attanasio di IISFA Abbiamo già parlato dell’ottima iniziativa chiamata “IISFA for you“, novità proposta dall’Associazione IISFA e in particolare del suo Presidente Gerardo Costabile che prevede la pubblicazione settimanale di brevi video di 10 minuti su argomenti relativi all’informatica forense e alla sicurezza.

Delle interviste già pubblicate sul canale, una in particolare ho trovato interessante perché parla di una problematica che tutti i proprietari d’azienda si trovano ad affrontare prima o poi e, quindi, indirettamente anche i consulenti informatici forensi e gli Avvocati chiamati ad assistere il cliente.

L’intervista è quella realizzata da Gerardo Costabile all’Avv. Antonino Attanasio, membro del direttivo IISFA, che si occupa da diversi anni di diritti delle nuove tecnologie ed è specializzato in ambiti aziendali, tributari e amministrativi sempre legati alle nuove tecnologie.

L’intervista verte su un tema abbastanza dibattuto all’interno delle aziende e cioè i cosiddetti controlli difensivi, svolti dal datore di lavoro nei confronti del lavoratore dipendente o ex dipendente. Molto spesso la problematica è nota come la questione dei controlli sul computer del dipendente infedele o dell’ex dipendente e se ne dibatte da anni, giostrandosi tra lo Statuto dei Lavoratori, il Garante della Privacy, la legge su accesso abusivo, violazione di corrispondenza, GDPR, D.Lgs 231, etc…

Approfittando di una recente sentenza di conferma di licenziamento avvenuto tramite Whatsapp, Gerardo Costabile apre l’intervista chiedendo all’Avv. Attanasio qual è la modalità giusta e quali sono le regole all’interno dell’azienda per poter consentire al datore di lavoro, o comunque al management, di effettuare quelli che vengono chiamati in gergo i cosiddetti controlli difensivi dei lavoratori da parte del datore di lavoro.

L’avv. Attanasio risponde che “nel 2015 una riforma della normativa del mercato del lavoro ha introdotto il cosiddetto ‘divieto flessibile’ di controllo distanza dell’attività dei lavoratori. Mentre prima non era consentito l’utilizzo di impianti audiovisivi e altri strumenti da cui derivava la possibilità di controllare a distanza l’attività dei lavoratori, adesso questo utilizzo è consentito, per esigenze organizzative produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale.“. Attanasio precisa che “questo elenco non è un elenco casuale ma una gerarchia precisa, perché il patrimonio aziendale è riassuntivo delle esigenze organizzative produttive e della sicurezza del lavoro, che sono i tre elementi, le tre colonne portanti di qualsiasi azienda, senza le quali il patrimonio non è possibile.

L’Avvocato aggiunge che “questo patrimonio non è costituito solo dei beni dell’azienda ma anche il posto di lavoro e patrimonio aziendale, quindi una tutela va concepita anche in funzione del lavoro di tutti, infatti parliamo di organizzazione. Si parla di organizzazione, di esigenze organizzative e quindi di beni e persone. Qual è l’eccezione a questo? L’eccezione a questo sono gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi delle presenze. E questo è ovvio perché le presenze e gli accessi sono connaturati alla prestazione al patrimonio aziendale, sono connaturati all’esecuzione del contratto, quindi per questi non si parla di controllo e quindi non c’è la necessità di una preventiva autorizzazione. Ovviamente se a questo vengono aggiunti altri temi che sono sovrabbondanti rispetto lo scopo, allora il divieto scatta. In effetti possiamo dire che la riforma del così detto Jobs Act non è altro che la traduzione, in parte, di tutto quello che la giurisprudenza ha elaborato. Soprattutto rimane sempre il succo della normativa sulla privacy che dice che in fondo i dati non possono mai essere utilizzati oltre lo scopo per cui sono dichiaratamente raccolti.

Attanasio introduce quindi il concetto di strumenti personali e strumenti aziendali, precisando che “ben venga la distinzione tra strumenti personali strumenti aziendali. Sarebbe opportuno separare le due sfere, fare modo che l’azienda sia un patrimonio veramente condiviso, sia come tempo libero, sia come tempo destinato all’attività lavorativa. Come al solito è meglio la prevenzione di una repressione faticosa, improbabile e soprattutto molto costosa. E’ stato fatto riferimento al licenziamento intimato via Whatsapp dove giustamente, a mio avviso, il tribunale di Catania ha detto che i requisiti di forma ci sono tutti. La comunicazione è arrivata, nel senso che il lavoratore l’ha ricevuta, tanto è vero che fatto ricorso e aveva tutti gli elementi per fare ricorso. È ovvio che al limite poteva essere un problema del datore di lavoro indicare dei motivi puntuali e per i quali c’era la necessità di ottenere un riscontro sulla effettiva ricezione. Paradossalmente gli avvocati del lavoratore avrebbero potuto non far nulla, avrebbero potuto dire che non era dimostrabile che il lavoratore all’ avesse ricevuto o meno, che Whatsapp non è uno strumento di effettivo controllo del datore di lavoro. Quindi io non vedrei problemi su questo. I problemi ci sono laddove si utilizzano strumenti molto invasivi di cui non sia affatto la padronanza in termini di materialità, come può essere qualsiasi bene di compravendita materiale.

Gerardo Costabile chiede quindi all’Avv. Antonino Attanasio ciò che tanti datori di lavoro si chiedono, e cioè “se una persona utilizza un computer, quindi in azienda, un portatile o comunque un computer, il datore di lavoro può durante la sua assenza entrare in quel computer, guardare la posta, guardare Internet, farsi una copia dai dati? E se sì, cosa è possibile e quando, ovvero, in quale contesto aziendale questo è possibile? È necessario fare delle azioni per poter puoi fare questa attività in modo occulto trasparente?

L’avv. Antonino Attanasio risponde che “per quanto riguarda tutta la strumentazione aziendale, in qualsiasi momento, previa adozione di una policy chiara sul punto, ovvero i beni sono accessibili in qualsiasi momento il datore di lavoro. Gli strumenti aziendali no. La casella privata di posta del prestatore di lavoro no, la casella di posta elettronica assegnata dal datore al prestatore di lavoro sempre, perché aziendale. Il confine è questo. È chiaro che in casi dubbi è preferibile sempre una policy aziendale che descriva minutamente tutto l’utilizzo di questi strumenti, ma se vogliamo non è necessario di particolare elucubrazione, basta semplicemente fare ricorso ai principi base del codice civile.

L’Avv. Attanasio procede con un esempio chiarificatore, adducendo che “non ci si fa nessun dubbio che una pala usata da un becchino non possa essere usata per scopi diversi di quello di scavare la terra per la bara, perché ci sono problemi igienici, problemi di sicurezza, problemi di tutela del patrimonio, è chiaro che tu la pala non la si può portare a casa e usarla per altre cose. E’ ovvio ed evidente, basta applicare questi principio di strumenti elettronici, facendo però mente locale sul fatto che lo strumento elettronico per sua natura genera l’immaterialità, l’inconsistenza, e quindi è difficile stabilire dove finisce il diritto e dove comincia un dovere, Per cui la soluzione migliore e la separazione, la qualifica aziendale di qualsiasi cosa impedisce l’uso privato a meno che come capita il datore di lavoro non faccio una deroga, ma si fa una delega poi ne subisce gli effetti“.

Il Presidente IISFA conclude osservando che “questo sicuramente è interessante come principio, noi consigliamo ai dipendenti, ai lavoratori e ai datori di lavoro di separare quello che la vita privata Facebook chat anche lo stesso Whatsapp che può essere utilizzato anche dal computer, come sapete, consigliamo di lasciare un po’ meno tracce, perché poi un’attività investigativa interna per motivi diversi può andare a impattare su dei dati che, impropriamente o involontariamente il dipendente hai inserito perché ha usato lo stesso sistema sia per motivi professionali sia per motivi più ludici privati ,che il datore di lavoro ha consentito senza andare a filtrare.
L’Avv. Attanasio conclude facendo osservare come “con la necessità di integrare persone con disabilità il confine tra privato e aziendale diventerà molto molto evanescente, perché cambierà per forza l’approccio.


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